電話:022-27776216
傳真:022-27776216
郵箱:[email protected]
地址:天津市南開區衛津路新都大廈
郵編:300000
聯系人:吳老師
>> 拓展培訓
>> 企業管理
>> 人力資源
>> 管理咨詢
人 力 資 源
勞動法規

正確認識勞務合同和勞動合同
    許多勞動者分不清勞務合同和勞動合同,并且容易發生兩種錯誤認識。
    第一種認為,兩者沒有什么區別,都是勞動者提供勞動,單位支付報酬,因此,簽什么合同都一樣,雙方都構成了勞動關系。另一種認為,只要合同上寫的是勞務合同,就不存在勞動關系,不受勞動法的?;?。
    基于第一種認識,很多勞動者在與單位發生爭議的時候首先想到的是去勞動仲裁,但對于簽訂勞務合同的勞動者,往往被告知不受勞動爭議仲裁委員會的管轄,應按照合同法到法院提起民事訴訟?;?nbsp   第二種認識,勞動者雖然與單位形成了事實上的勞動關系,但因為簽訂的是“勞務合同”而不是“勞動合同”,所以在面臨自己勞動權益受到損害的時候,也只能自認倒霉,不愿意主動提起勞動仲裁。
    事實上,一方面,勞務合同與勞動合同在形式上有本質的區別,兩種合同往往對應著兩種截然不同的法律關系,另一方面,對于合同雙方的法律關系,又不能僅僅從合同本身的形式來進行區分。下面,先說說兩種合同的區別:
    首先,勞務合同的雙方有可能都是自然人,或都是法人,而勞動合同雙方一方只能是自然人,另一方則是除自然人之外的用工主體,主要是法人或非法人單位;
    其次,勞務合同受《民法通則》和《合同法》的調整,而勞動合同受《勞動法》、《勞動合同法》的調整;
    第三,勞務合同雙方是平等的民事主體關系,而勞動合同雙方在合同簽訂后存在隸屬關系,勞動者需服從單位的管理和支配;
    第四,合同內容不同,勞務合同內容主要是雙方平等協商后的合意性條款,勞動合同的內容則更多的是法定性條款,雙方選擇的范圍遠小于勞務合同。具體來說,勞務合同的內容相對簡單,主要是有關約定的工作內容和勞務報酬,而勞動合同還包括勞動者的保險、崗位等事項;
    第五,爭議處理方式不同,勞務合同一般通過法院訴訟解決(如果約定了仲裁條款,也可仲裁),而勞動合同必須先通過勞動爭議仲裁委員會的仲裁,對裁決不服的才能起訴到法院,對于部分情形的裁決甚至可以一裁終局。
    從以上區別可見,混淆兩種合同,甚至將勞務合同當成勞動合同來簽,有可能使勞動者失去勞動法的?;?,不利于勞動者維護自身的合法權益。
    那么,是否簽的合同上只要寫的是勞務合同,導致的結果就一定是勞務關系而不是勞動關系呢?答案也是否定的。實踐中,以下兩種情況雖然勞動者簽的是勞務合同,但實際上已經構成了勞動關系:
一種是合同名寫的是勞務合同,但內容上卻與勞動合同內容相同,則這類合同實際上仍屬于勞動合同,雙方建立的是勞動關系;
    另一種是,合同名稱和合同內容都明確屬于勞務合同,但具體履行中,勞動者是作為用工單位中的一員,接受單位的管理和支配,根據單位提供的工具、生產資料或辦公環境,遵守單位的規章制度進行勞動,這也構成了事實上的勞動關系,至于所簽訂的勞務合同本身,可認定為“以合法形式掩蓋非法目的”而歸于無效。
    對于以上兩種情況,勞動者仍然可要求用工單位按《勞動法》和《勞動合同法》的有關規定履行義務,發生爭議的,可以向當地勞動爭議仲裁委員會提起勞動仲裁。
因此,對于勞務合同和勞動合同,勞動者既要謹慎區分,同時也要根據合同的具體履行情況學會?;ぷ約旱暮戲ㄈㄒ?,不能僅以合同的表面形式簡單判斷。
《社會保險法》立法面臨三大困難
    今年初,在《社會保險法》向全社會征求意見后,社會各界對其熱切的期盼與討論也推向了一個高潮。上海證券報發表中國社會科學院研究員鄭秉文文章表示,目前這項立法工作還需要解決一些瓶頸問題。主要存在以下三大困難:
    第一,在制度運行中存在很多問題還沒有定論,難以立法的形式固定下來。
    眾所周知,十多年前的社會保險制度肇始于國企改革。如今,當國企和正規部門已被全部覆蓋進來幷將推向全社會時卻發現,實現保險制度還存在著一些難以適應的制度性特征,不得不“邊改革,邊完善,邊推進”。所以,社保制度和結構始終處于不斷變動之中,制度設計和運行中所存在的一些重大問題仍處于探索和摸索之中,難有定論。作為社會保險的一部基本大法,《社會保險法》在落筆時就一時難以決斷,令人們左右為難。
    本來,一部《社會保險法》應該具有相當的可操作性,因為其基本理念、基本原則和基本目標已在《憲法》中明確下來,例如《憲法》第十三條規定:“國家建立健全同經濟發展水平相適應的社會保障制度?!痹凇獨投ā防鏌駁ザ郎枇⒘說誥耪隆吧緇岜O蘸透@?,對基本框架、基本要求和基本制度做出了七條五款的詳細規定。所以,制定《社會保險法》的依據早已給定,它們都是《社會保險法》的上位法,作為位階較低的《社會保險法》理應予以細化,具有相當的可操作性。當然,《社會保險法》的下位法還應有很多很多,如五個險種的體例和社?;鵂嘍教謇?。
    《社會保險法》具有可操作性,這是一個國際慣例。但由于中國社保制度建設正處于變動之中,要解決的問題相互制約或互為條件,小到參保人和單位的費率水平確定、個人待遇權益的明確預期、社保關系轉續的細致規定等,大到公務員和事業單位的參保辦法、農村居民養老的方案,再到社?;鶩蹲試擻逯?、實現省級統籌的時間和步驟等,都沒有明確的規定,全社會沒有一個預期,只能走一步看一步,這就為立法工作帶來了許多不確定性。對這些沒有定論的事情就不得不回避和簡化,采取授權的方式“繞著走”,留下了較大的“真空”。
    毫無疑問,在立法過程中從執行部門到立法機關,他們都試圖對這些問題給出一個相對明晰的“說法”,但一時卻很難辦到。于是,《社會保險法》處于兩難境地:或是解放思想、實事求是,克服畏難情緒,知難而上,對社保制度進行一次反省,對制度設計進行一次改革,利用這次立法的機會使未定型、未定性、未定局的制度從此開始定型、定性、定局,把這個制度理順,走出不斷打補丁的怪圈之中,從根子上一次性解決全部的潛在問題;或是避重就輕,修修補補,簡單地只對現存制度進行一次宏觀的空洞肯定,對難以解決的困難采取“授權”的辦法,把矛盾留給執行部門。
    比如,《社會保險法》無法明確規定養老金待遇水平的自動調節機制。一個社保制度的待遇自動調節機制應該明確下來,但自1997年明確統賬結合比例之日起,養老金水平逐年下降就已開始,北京等地區已從幾年前的60%下降到目前的40%,與機關和事業單位之間的差距越來越大。為此,國務院不得不決定采取連續調整養老金待遇水平的辦法,對制度運行機制予以干預,今年已是連續第5年上調養老金待遇水平。對待遇水平的這種人為干預是不得已而為之的,這不但加大了社?;鸕牟莆裱沽?,而且也嚴重影響了社保制度待遇給付的內生機制。這說明,制定《社會保險法》時,要想單兵突破解決某一兩個困難是辦不到,也是不可能的。
    另外,很多基本問題也難有定論,這是因為一些主要制度特點始終處于不得不變動之中。例如,個人賬戶規模和是否做實賬戶應是建立“統賬結合”制度的一個非常重要的制度特征,在立法中應予以明確。因為,它既涉及個人的責任,也決定了未來的收益,是社保制度設計當中的一個重要參數。但是,十多年來,個人賬戶規模始終處于不斷的變動之中。2005年中央政府規定,全國個人賬戶比例統一下調到8%幷完全由個人繳費形成。至于做實個人賬戶比例,在做實個人賬戶過程中遇到的困難也十分令人困擾,龐大的賬戶基金存量與當期統籌部分出現的較大缺口之間需要協調安排,投資渠道和增值方式問題更加尖銳等,但《社會保險法》對這些難題卻只字不提。
    于是,在立法者與制度設計者不是統一的情況下,《社會保險法》就只能對現存制度籠統地進行“追認”,使之合法化,卻回避當前的諸多困難,采取授權的辦法為執行部門留下空間。同時,對未來的前景做出粗輪廓的描述,使之輕描淡寫,模模糊糊。
    第二,在激烈的博弈過程中,利益格局正在形成,需要極大的勇氣才能予以重新理順。
    毋庸諱言,任何一種社保制度,都是不同社會集團與政府部門彼此博弈的結果,是特定制度安排下公共選擇的產物,具有一定的必然性。我國社保制度的歷史雖然不是很長,只有十多年的歷史,但業已形成一定的路徑依賴,各利益主體間的均衡正在形成,要想打破,也是需要極大的勇氣。
例如,個人賬戶基金市場化投資是大勢所趨,但各省之間態度不一,部門間、中央與地方之間的利益不盡一致,賬戶基金投資政策始終難以出臺。
    再例如,早在十多年前,實現省級統籌在中央文件中早已提出,但由于種種原因卻難以實現。其中,一個重要阻力來自于地方。為此,有關部門曾擬定了省級統籌的標準:全省統一政策(指費率和費基等)、統一計發(指計發公式和統籌項目等)、統一調度(指省級直接管理、省級核算,結余基金由省級授權市縣管理)、統一預算(指明確各級政府責任)和統一流程(指業務經辦流程)。目前,這個“五統一”標準是17個省實現省級統籌的主要依據,其本質是“預算管理,兩級調劑”。但《社會保險法》對統籌標準理應給出一個與國際慣例一致的權威概念解釋,但面對復雜的地方利益主體,這又是十分困難的。
    此外,激烈的部門博弈還表現在社保費征繳體制上,這也是《社會保險法》征求意見稿又一個不得不授權國務院的領域。從目前來看,已形成了由社保經辦機構負責或委托稅務部門代征的“雙重征繳”體制,由此帶來的許多問題已“積重難返”。此次立法,或把困難“推給”國務院“另行規定”,或將“雙重征繳”體制予以合法化。在這二者之間,《社會保險法》顯然只能選擇前者,這是“次優”選擇?!白鈑擰庇κ墻舜瘟⒎ㄊ游邇逄逯坪突撇凰車囊桓齷?,徹底解決征繳體制不順的問題。當然,這就需要一些時日,而不應急于求成。寧可慢點,也要好點。
    總之,《社會保險法》立法過程中充滿了博弈,這是此次社保立法面臨的一個嚴峻考驗。鑒于中國社保制度中的各利益主體正在形成,如不利用此次立法的機會早日決斷和打破這個僵局,它將嚴重制約和影響制度的運行質量。
    第三,在一些重大制度設計和模式選擇上還存在較大分歧,遠沒達成廣泛的社會共識。
    目前,制定《社會保險法》過程中遇到的第三大困難是,在許多重大問題上沒有達成社會共識。
在中國社保模式選擇等許多重大問題上,中國學者的看法與意見相去甚遠,即使在學者之間也會見仁見智,更不用說學者與決策者之間存在的差距了。一方面,這是好事,對分歧應采取百花齊放和百家爭鳴的態度,但另一方面也說明在重大問題上遠未達成共識。這不僅影響了中國社保制度的建設進程,致使社保制度改革在許多方面舉棋不定。因為,在多年實踐中所遇到的制度困境,已導致其改革步伐停頓下來,這就為制定《社會保險法》帶來了許多困難,立法者不得不花費大量時間去做一些“前期”的研討工作,甚至去探討一些基本問題。
    多年來,在一些重大問題上遠未達成共識的領域不勝枚舉。這里,僅列舉幾例。
    首先,關于統賬結合的部分積累制模式及做實個人賬戶問題的爭論。早在十多年前,“統賬結合”是就以中央文件的形式明確下來的一種制度模式,做實個人賬戶是實現這個模式的一個制度目標,這個制度模式和制度目標已成為歷屆政府的一個訴求。但是,隨著改革的不斷深入,在這個制度模式和制度目標的追求過程中,當年未曾預見到的一些問題和困難隨之不斷涌現,幷且越來越復雜,壓力越來越大,可供選擇的政策工具卻相對越來越少,在一些重大問題上形成了兩難境地。例如,面對2億多農民工的跨省流動困境,統籌部分已日益成為便攜性的一個痼疾,農民工的“退?!畢窒笥性鑫藜?。面對這樣一個爭論異常激烈但答案卻十分簡單的難題,《社會保險法》必然處于一個十分尷尬的境地。
    其次,關于提高社會統籌層次的路徑與時間表的制度安排問題。其實,社會各界對提高社會統籌層次重要性的認識都已高度統一,但在立法過程中卻難以明確這個問題,不得不采取授權的辦法。如第六十二條規定,“基本養老保險基金實行省級統籌,逐步實行全國統籌。其他社會保險基金實行省級統籌的時間、步驟,由國務院規定?!?按目前的宣傳,在2009年底實現全國范圍的升級統籌,恐怕等該法出臺時省級統籌早已“實現”,這就涉及統籌的衡量和判斷標準問題。
    但從目前官方采取提高統籌層次的政策取向和給出的時間表上看,2009年底全國實現省級統籌,2012年實現全國統籌,顯然是試圖通過修修補補的行政手段予以“變通解決”,而不是通過制度改革的方式予以徹底解決。
    可以肯定地說,不改變目前的制度框架就試圖提高統籌層次,必將潛伏著巨大的財政風險。在“統賬結合”模式下,利用行政手段試圖解決提高統籌部分與二元經濟社會結構之間的嚴重沖突,是難以奏效的。
    再次,建立一個多層次和多支柱的社會保障制度,早已成為世界各個政府的共識。但是,在稅優安排中,我國第二支柱補充企業保險的作用和地位卻始終沒有體現出來。雖然第二支柱已超出社會保險五個險種的范圍,但作為“社會保險”的基本大法,在立法中對“社會保障”第二支柱給出一個基本原則是無可厚非的,它必將促進第二支柱的發展,有利于加快多層次保障體系的歷史進程。不過,業內對這個問題也未達成共識,甚至還引發過公開的社會爭議。實際上,關于企業年金的激烈爭議,其本質還在于部門利益的博弈,這是沒能達成社會共識的根源之一。
《勞動合同法》有關勞務派遣的法律規定
勞務派遣單位與用工單位的協議與雙方的法律責任:
1、勞務派遣協議
    《勞動合同法》第五十九條規定 勞務派遣單位派遣勞動者應當與接受以勞務派遣形式用工的單位(以下稱用工單位)訂立勞務派遣協議。勞務派遣協議應當約定派遣崗位和人員數量、派遣期限、勞動報酬和社會保險費的數額與支付方式以及違反協議的責任。 
用工單位應當根據工作崗位的實際需要與勞務派遣單位確定派遣期限,不得將連續用工期限分割訂立數個短期勞務派遣協議。 
2、雙方的法律責任
    《勞動合同法》第九十二條規定:勞務派遣單位違反本法規定的,由勞動行政部門和其他有關主管部門責令改正;情節嚴重的,以每人一千元以上五千元以下的標準處以???,并由工商行政管理部門吊銷營業執照;給被派遣勞動者造成損害的,勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。 
(二)勞務派遣單位與勞動者的勞動合同
1、勞動合同期限:
    《勞動合同法》第五十八條規定,勞務派遣單位應當與被派遣勞動者訂立二年以上的固定期限勞動合同。
2、合同內容
    《勞動合同法》第五十八條規定,勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同,除應當載明本法第十七條規定的事項即勞動合同的必備條款和約定條款外,還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況。 
(三)被派遣勞動者權益
1、依法與派遣單位解除勞動合同
    《勞動合同法》第六十五條規定:被派遣勞動者可以依照本法第三十六條、第三十八條的規定與勞務派遣單位解除勞動合同
2、工資福利待遇
    (1)《勞動合同法》第六十三條規定 被派遣勞動者享有與用工單位的勞動者同工同酬的權利。用工單位無同類崗位勞動者的,參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動者的勞動報酬確定。 
    (2)《勞動合同法》第六十一條規定 勞務派遣單位跨地區派遣勞動者的,被派遣勞動者享有的勞動報酬和勞動條件,按照用工單位所在地的標準執行。
3、被派遣勞動者的政治權利
    《勞動合同法》第六十四條 被派遣勞動者有權在勞務派遣單位或者用工單位依法參加或者組織工會,維護自身的合法權益。 
(四)派遣單位的義務
1、雇主義務
    按照《勞動合同法》第五十八條規定,“勞務派遣單位是本法所稱用人單位,應當履行用人單位對勞動者的義務”。
2、對被派遣勞動者的告知義務
    《勞動合同法》第六十條規定:勞務派遣單位應當將勞務派遣協議的內容告知被派遣勞動者。
3、按月向被派遣勞動者支付工資、報酬
    《勞動合同法》第五十八條規定,勞務派遣單位應當向被派遣勞動者“按月支付勞動報酬;被派遣勞動者在無工作期間,勞務派遣單位應當按照所在地人民政府規定的最低工資標準,向其按月支付報酬”。
    勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。 
(五)用工單位義務
    《勞動合同法》第六十二條規定:用工單位應當履行下列義務: 
    1、執行國家勞動標準,提供相應的勞動條件和勞動?;?; 
    2、告知被派遣勞動者的工作要求和勞動報酬; 
    3、支付加班費、績效獎金,提供與工作崗位相關的福利待遇; 
    4、對在崗被派遣勞動者進行工作崗位所必需的培訓;
    5 連續用工的,實行正常的工資調整機制。 
(六)勞務派遣單位的禁止行為
    《勞動合同法》第六十條規定:勞務派遣單位不得克扣用工單位按照勞務派遣協議支付給被派遣勞動者的勞動報酬。 
(七)用工單位的禁止行為
    1、《勞動合同法》第六十二條規定:用工單位不得將被派遣勞動者再派遣到其他用人單位。 
    2、《勞動合同法》第六十七條規定:用人單位不得設立勞務派遣單位向本單位或者所屬單位派遣勞動者。
(八)勞務派遣單位與用工單位的共同禁止行為
     《勞動合同法》第六十條規定:勞務派遣單位和用工單位不得向被派遣勞動者收取費用。
 
 
 
網站首頁      |       拓展培訓      |       企業內訓      |       人力資源外包      |       管理咨詢      |       會議服務      |       高端獵頭      |       体彩6+1开奖结果18139      |       經典案例
免費電話:4006-022-919 固定電話:022-27776216 傳真:022-27776216 聯系人:吳老師
地址:天津市南開區海光寺新都大廈4-1506 郵編:300000 郵箱:[email protected]
Copyright © 2010-2011 華天人力機構 体彩6+1开奖结果18139 www.uwszc.com All Rights Reserved